“大义灭亲”还是“亲亲相隐” 我国《刑法》修订面临新抉择
题记：
孟德斯鸠在《论法的精神》中的质问：“妻子怎能告发她的丈夫呢？儿子怎能告发他的父亲呢？为了要对一种罪恶的行为进行报复，法律竟规定出一种更为罪恶的法律……”
“大义灭亲”能否改变为 “亲亲相隐”？目前，我国《刑法》正在进行第八次修订，这一问题成为法律界关注的焦点之一。
“亲亲相隐”是国际上普遍适用的司法原则，既司法公正让位于伦理亲情，不强求和难为犯罪嫌疑人家人，在情法之间做出“弃情从法”的选择。其实，自古以来中国传统伦理就奉行 “亲亲相隐”。
从一年前歌手满文军作证妻子聚众吸毒，到今春安徽母子联手检举丈夫和父亲的腐败行径；从李俐知情后对满文军的怨恨，到丈夫被捕后母子的悔恨；社会上对现行政策的争议从未停歇……
不久前，英国法官在复旦大学模拟审理一起银行窃案时，嫌犯之妻出庭作了伪证。丈夫虽被判刑，但妻子却未受任何法律追究。法官轻描淡写地解释道：她作为妻子，作“伪证”很正常。
10月16日、17日，在北京尚权律师所、人大律师业务研究所、《民主与法制》主办的“第四届尚权刑辩论坛”上，律师、学者、检法官员及国际同仁逾百人，就这一焦点问题进行了研讨。
亲人犯罪家人可以包庇？
英国丈夫抢劫妻子法庭撒谎
2010年9月14日，英国法官、检察官、律师在复旦大学进行了一场模拟法庭审判。
案情很简单。今年6月1日上午，被告人金从海克萨姆小镇银行持枪抢劫了400英镑。警方调查追踪很快逮捕了金。警方收集的证据都证明金实施了这起案件。但在法庭上，金则说那天早上9：30他躺在床上睡觉，他的妻子可以证明。金的妻子作为证人之一被请上法庭。
辩护人：我们听到一些证据，你的丈夫是送奶工，清晨4点半出去送奶了。
被告人妻子：是的。
辩护人：他什么时候回家呢？
被告人妻子：早上9点钟。
辩护人：回家发生了什么？
被告人妻子：他看一些电视新闻，我为他做早餐。他吃得很快，大概9点一刻吃完了，觉得有点疲倦，上床休息了。
辩护人：谢谢！确实这对于他来说是常规的安排？
被告人妻子：是的。
辩护人：你自己那天早上是否在房屋里面待了一段时间。你丈夫上床以后是否继续在家里面待了一段时间？
被告人妻子：是的，当时洗了衣服，清洁房屋。早上11点钟离开家。
辩护人：你11点之前没有离开房子？
被告人妻子：是的，11点之前一直在家里。
辩护人：你什么时间回家的？
被告人妻子：在午餐之后，大概两点钟的时候。
辩护人：你两点钟到家的时候丈夫还在吗？
被告人妻子：不在了。
辩护人：后来你知道他被捕了？
被告人妻子：是的。
检察官：你为丈夫准备早餐，说9点15分上床休息的。
被告人妻子：是的。
检察官：你当时在楼下洗衣服。
被告人妻子：是的。
检察官：你9点15分到11点没有看到丈夫？
被告人妻子：我看到了，离开家之前我去了他的卧室，看到他在家里了。
检察官：你在9点一刻和11点离开房子没有看到丈夫？
被告人妻子：我看到了。
检察官：当时你没有提到这一点。
被告人妻子：那是我自己的错误。
检察官：你是不是当时想到了这个问题，你替丈夫编造谎言。
被告人妻子：不是，因为我看到丈夫在睡觉。当时9点15分到11点他确实在床上睡觉。
中午12点半，经过半天的庭审，陪审团认定被告人有罪。
法官称：“她确实说谎了”但无罪
下午，模拟法庭主审法官最后宣布金被判处12年徒刑。法官随后询问与会人员有何疑问时，北京大成律师事务所钱列阳律师问道：“被告人的妻子出庭作了不真实的证言；被告人妻子是否会涉嫌包庇罪或伪证罪？依照英国法律会怎样做？会否追究其刑事责任？”
面对应邀出席的全国人大、最高人民检察院、最高人民法院、全国律师协会的人士，英国法官史密斯语出惊人。
法官说，她确实说谎了，但是，她仅仅是为了维护丈夫而已。英国没有这种因给亲人作假证遭伪证罪或包庇罪追究的情况。我也不认为应该追究她的责任，世界大多数的刑法都是这样的。证人是会捏造一些证据，但很少在陪审团认定有罪后追究他们的责任。
无独有偶。专栏作家连岳曾经在《作为底线的尊严》中提到发生在澳大利亚的一件事。
近年来一直受聘于澳大利亚体育学院，并培养出奥运冠军波波夫和克利姆的俄罗斯金牌教练图雷斯基，由于被发现在家中非法窝藏兴奋剂被法院传讯。这个案件需要图雷斯基夫人的证词。澳大利亚法律认为，如果证词会对婚姻关系造成伤害，则不予采信。因此，法庭宣布图雷斯基无罪。
其实，上述二案以实例的形式，解析了世界多国法律中都有的一条“容隐制度”(又名“亲属拒证权”制度)。容隐，顾名思义，容：容许、允许；隐：隐瞒、隐匿；就是允许至亲之间对犯罪行为隐瞒不报。
从“大义灭亲”到心生悔意
近年来，我国因家庭矛盾引发的“大义灭亲”行为屡见不鲜。
2010年的大年初一，安徽省砀山县房产局局长刘江辉被举报有“贪污受贿、嫖娼”等行为，举报人正是刘江辉的前妻张彦英和儿子刘真全。带着愤怒和怨恨，他们母子俩住在刘江辉办公室8天守着保险柜，沿街公开散发检举信，闹出震惊一时的砀山“大义灭亲”事件。最终，刘江辉被检察机关立案侦查。
一年前的5月18日，满文军的妻子李俐为了庆祝自己40岁生日，邀请了几十个朋友参加聚会。聚会上，李俐准备了十几粒摇头丸供众人吸食，她自己也吸食了摇头丸等毒品，还喝了朋友敬她的“掺了东西的可乐”（“HAPPY水”）。经人举报，李俐等人被警方当场抓获。满文军因吸食毒品，被警方治安拘留14天。
当年8月3日，因涉嫌容留他人吸毒，李俐出庭受审。审理期间，李俐对指控拒不承认；不料庭上公诉方出示的证据却是其老公满文军揭发检举她聚众吸食毒品的证词……朝阳法院当庭判处李俐有期徒刑一年，并处罚金2000元。
再早两年，更有广为世人关注的亲生女举报生父包二奶事件。
2006年山东一名女大学生王静公开举报自己的父亲包二奶，并且两次赴中纪委要求组织上查处父亲。直至最终有关部门介入对父亲的调查，职务“被拿下”她才收手。
然而与一般案件不同，像这一类家庭反目的事，一旦真的查处或者被证实，对于双方的伤害都极其深重，当事人多半要后悔。这种所谓大义灭亲后的悔意，更值得人们深思。
满文军的妻子李俐面对媒体，曾经表示“不要叫我满文军的妻子”。对于此，满文军也表示他能体谅妻子为什么这么做，“其实我知道她为什么那么做，这是她的真实想法，是由于我对她的指证；后来我们聊起时我也知道她是为我好，她想把事情全担下来……”
虎年春节期间，张彦英和儿子刘真全母子的作为，一经奏效，当事人立即心生悔意。张彦英称：“我和他毕竟是近20年的夫妻，一起打拼，一起奋斗支撑了这个家。他曾经对我也很好，只是后来当了局长，开始对我很坏的。但他只是砸东西，也没有打过我。我不想他被搞得很惨，毕竟我和他曾经有过夫妻情分，毕竟儿子以后还要健康地生活。我只是太恼恨他了。”小刘也表示，他现在有点后悔在网上发帖，引起了这样大的反响，“毕竟是自己的父亲，我现在有点后悔！”
专家齐议给予亲情“豁免”
在10月16日、17日两天的刑辩论坛上，与会人士热议刑法大修中，应给予亲情以“优待”，以立法的形式让亲情享有“豁免权”。
率先提出《刑法》第八次修订尚有改进空间的是王兆峰。他身为北京德恒律师事务所合伙人，又是人民大学律师业务研究所的教师。他认为，刑法修正案涉及到直系亲属、或者是较近的旁系亲属如果作了假证，法律能否宽缓一些，能否遵循“亲亲相隐”？他主张不以“伪证罪”追究。他说，伪证罪造成亲戚之间互相背叛，最后在法律和道德之间做艰难的二元选择，这种对家庭与亲情的破坏，可能会与刑法想达到的目的相悖离。
北京航空航天大学的岳悍惟副教授也认为，对亲情的保护应该优于司法正义。他说，要树立这样一种理念：在道德领域可以有好人坏人之分；但在诉讼领域，不该有好人坏人区分。
调查显示：公众不认同“大义灭亲”
满文军在涉毒案中“大义灭亲”，其妻李俐被判刑。从法律上看，满文军的做法无可厚非。但在公众眼里，满文军变成了没有担当的人，其“好丈夫”形象荡然无存。有网友说：“出了事把老婆推到前面，这是道德品质的问题；在他揭发检举妻子的同时，他的老婆却在想着怎样把事情全担下来，不影响自己老公以后的演艺生涯；相比之下，这之间有着怎样的巨大反差？”
公众的判断是：因为涉毒，又想复出；满文军出于一己之利的考虑，为了自保，把妻子抛了出去。由此，他不仅丧失了事业的载体，更丢掉了为人夫的人伦，不过是一个可怜的吸毒者而已。
虎年春节的母子联手扳倒房产局长事件，网友们对刘真全的“大义灭亲”行为，爆发了激烈的争论。从跟帖情况看，网友对于刘真全告父的行为，支持者少，反对者多。反对者认为，儿子控告父亲，违背伦理纲常，无论如何都是错误的
更有人剖析道：其实，刘真全并无“大义灭亲”的想法。他“灭亲”的目的只是“替妈妈讨回个公道”，并非为了公共利益，至多只能算是“小义”。当父亲被立案调查后，刘真全坦言“我现在有点后悔”、“希望这件事情到这里就能够结束了”等。可见，刘真全和张彦英根本没有“舍小家为大家”的意图，没有损己利公的道德自觉性，他们只不过是借用国家权力对刘江辉实施报复而已。
至于女大学生王静的作为，公众认为更是由于家庭矛盾引发的：她一方面同情母亲的遭遇，想为她讨个公道；另一方面，又记恨父亲对自己的疏离，想讨要些失去的父爱；更有父亲的远离对她学费的不顾……这一切怨恨，导致了她后来的孤注一掷的报复行为，无非是泄私愤而已。
网络有关“大义灭亲”的民意调查更显示，公众普遍对此举持不支持态度。有26.2%的人表示支持，认为能降低执法成本，是法治观念的进步；但高达55.4%的人表示反对，认为会冲击传统上的家庭观念，加剧社会对传统道德的漠视。更有网友讥讽说，“大义灭亲”的着重点恐怕不在“亲”，而在“灭”。
难怪有人提出了这样的观点：毕竟，我们提倡的是“大义灭亲”，而不是“被大义灭亲”！
专家建议：近亲可以不作证
“亲亲相隐”这一制度在新中国成立后，一度被视为“封建糟粕”。在“文革”期间，亲人间的揭发、检举反而被视为革命行为加以推崇。1979年的《刑法》和《刑事诉讼法》制定时，沿用了“大义灭亲”式的法治理念。1996年《刑事诉讼法》修订、1997年《刑法》修订时，这一做法仍被沿袭。“这与我国《刑法》长期以来只强调打击犯罪、忽视人伦价值是有关的。”陈光中说。
近些年，学界主张部分恢复亲亲相隐制度的呼声渐高，不过仍未得到立法部门呼应；这几年的《刑法》修订一直都未触及这个领域。
据悉，此次由陈光中教授草拟的《刑事诉讼法》的修改建议稿中，已经写进了“近亲可以不作证”等内容。考虑到具体国情，该建议稿规定的近亲属范围较小：只包括父母、子女、配偶；在案件上，只适用于一般的刑事案件，重大的、危害国家危害社会的刑事案件不在此列。
“我这样做是考虑到立法部门和社会可能更容易接受，但这样的修改建议能不能被接受，我没有把握。”陈光中说。
当亲情遭遇减刑“诱惑”
9月29日，河北省高院研究通过了《〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则》，其中规定：被告人亲属举报被告人犯罪，提供被告人隐匿地点或带领司法人员抓获被告人，以及有其他协助司法机关侦破案件、抓获被告人情形的，可以酌情减少被告人基准刑的20%以下。
一时间，争议四起。人们普遍质疑，河北高院用减刑做“诱饵”逼迫亲人做出背叛亲情的“交易”。
在中国的传统伦理里，告发亲友的“大义灭亲”恰与“亲亲相隐”背道而驰。有人这样评价：由于我国刑事司法中“亲亲相隐”制度的缺失，许多犯罪嫌疑人的近亲属被事实上推到了“大义灭亲”的悬崖边上。
相关资料显示，无论是因为窝藏、包庇亲属而获刑，还是“大义灭亲”协助司法机关破案的个案，一直触痛着公众的神经。在一些普通的盗窃案中，经常有6名到8名的亲属因为窝藏而触犯刑律，同时坐牢。还有些案例更为极端，一位母亲因为帮杀了人的儿子穿衣服，并给了他350元钱，就被以窝藏罪判处有期徒刑3年，缓刑4年。
据武汉市公安局1997年对连续三年所抓获的越狱逃犯的调查显示：81.5%的逃犯都被窝藏过。一位母亲因藏匿自己犯罪的儿子被捕入狱；在狱中，面对前来采访她的记者，她还说：“我能藏一天算一天，尽一尽做母亲的心。”由此可见，在现实社会生活中，“亲亲相隐”大于“大义灭亲”，即“情”远远超越于“法”，尤其是在直系亲属之间。
两者对照，在澳大利亚曾有这样一个案例，父亲贩毒，女儿知情但拒不交待，警方以包庇罪起诉女儿，法院最终判女儿无罪。法官的理由很简单：法律不能伤害人伦和亲情，否则，其对社会的危害将大于刑事犯罪。
亲情与法律的冲突，古来有之。在这个古老的冲突中，正义与亲情，“忠孝能否两全”是一个价值选择的大问题。在我国历史上长期存在亲属相“容隐”的传统。在西方，古希腊的宗教和伦理反对子告父罪。古罗马法中也包含了亲属相容隐的内容，亲属之间相互告发会导致其丧失继承权。
曾经把由刑讯逼供等非法手段获取的证据，形象地比喻为“毒树之果”的现代“刑法学之父”贝卡里亚，始终反对基于背叛、出卖为基础的证词；他坚持认为，即使这些证词是确定无疑的，也不应当采信。他的理由是：背叛、出卖，都是连犯罪者都厌恶的品质；我们不能以罪犯鄙夷的品质来对付罪犯。法律首要的是维护人类的尊严，而不是沦落成“合法”的犯罪。因此，鼓励亲属作证或告发，无异于“饮鸩止渴”。
二元困境源于立法缺失
其实，河北高院真的很冤枉，他们是在为中国的现行法律“背黑锅”。严格讲，河北高院出此司法政策并无不当，因为它并不违反现有的刑事司法制度；它遭“声讨”的“根子”其实在《刑法》和《刑事诉讼法》的相关规定上。
的确，在我国，现行法律没有采用“亲亲相隐”的制度。《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务作证。……不能正确表达意志的人，不能作证。”
《刑事诉讼法》第48条也对此作出类似的规定：“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者智力不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”表明我国亲属没有拒证权。即亲属如果知情则必须出庭作证，否则将会受到惩罚。
刑诉法48条中规定的公民有绝对作证的义务，更明示了作为犯罪嫌疑人的家属没有沉默权。这些都意味着，如果不检举、揭发、作证亲人犯罪，那么自己也可能将身陷囹圄。
我国的法律规定不仅鼓励而且要求公民“大义灭亲”。《刑法》第310条甚至有关于“窝藏罪”和“包庇罪”的规定，实践中，窝藏和包庇被告人最多的是其亲属。
中国人民大学法学院陈卫东教授认为，如此立法和我国的刑事司法理念有很大关系：西方法律更强调维护家庭伦理甚于打击犯罪和维护社会秩序；我国则恰恰反之：“这是两种价值观的冲突。当国家利益和个人利益起冲突的时候，中国惯常的做法是选择前者。”
“送首免死”更牵亲人神经
河北高院此次出台的情法“交易”并非一家之辞。此前在最高法院的司法解释《办理死刑案件证据规定》里就有类似的规定。该规定36条第三款明确将“被告人的近亲属是否协助抓获被告人”作为量刑情节。
记者2009年底在全国律协刑事业务委员会年会上，就曾知晓最高院在进行死刑复核的过程中，会考虑有无其近亲属“送首”的情节（“送首”指被其亲人扭送到公安部门；“自首”是指凶手自己主动投案）。如果属于“送首”，在量刑时会有所“宽待”：即一般情况下，“送首”应享“免死”待遇，一般情况下死刑不被核准。
有关负责人在谈到这一考虑时，这样解释：如果亲人经过痛苦思考然后最终做通嫌疑人工作，把他送到了公安机关；结果最后却被判处死刑……试想，亲人“送首”本来是一种“大义灭亲”行为，体现的是社会对法律的认同与参与，他们是在帮助和支持司法部门。这样难得的义举如果不被支持，最后被他送来的亲人却失去了性命，以后还会有亲人来“送首”吗？
北京大成律师事务所的钱列阳律师认为，“送首”被量刑所“关照”，意义很大。他认为我国《刑法》中只有“自首”一条。从法律角度看，对于自首有明确规定，对“送首”在现行法律中还没有固定名词。
但是从我国立法执法的上层，即全国人大和两高以及学术界，都认为“送首”将逐渐成为一个被接受的法律现象。究其原因在于“送首”有助于打击犯罪、维护社会稳定，减轻犯罪带来的后果、损失，减少侦查、诉讼的成本；对被告人合法权益的保护也是一种促进。
从这个意义上看，“送首”概念的提出和提倡，是一个很有意义的司法探索，也是一个“一招多赢”的制度设计。他详细剖析了“送首”列入量刑的亮点：
其一，“送首”是被告人的亲友将被告人送往公安机关投案，从而避免了被告人可能的脱逃、自杀，特别是此间再造成新的更大的犯罪。因此，把“送首”纳入自首的范畴，是对社会与积极行为的一种鼓励；是对司法的一种有益的补充和完善。
其二，犯罪不是法律问题而是人类社会故有的社会问题，预防和减少犯罪，是全社会成员需要共同努力才能达到的目标；法律只是解决这一社会顽疾的手段之一，不是全部手段。“送首”概念的提出，实际上是动员全社会共同预防和医治犯罪的一种方法；是对专门的执法机关打击犯罪的必要补充。
其三，从辩护律师角度看，“送首”概念的确立，“送首”情节在司法实践中的确立，为维护被告人合法权益，使被告人得到从轻或者减轻处罚，多了一个渠道、多了一种可能。
“亲亲相隐”与“亲属拒证权”一脉相承
古今中外的法律一般都规定：当近亲属犯罪时，任何人都有权利不予告发、拒绝作证甚至帮助隐匿，即便作伪证也不受追究。这就是“亲亲相隐”制度。 “父子之亲、夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！”
据资料显示，早在汉代，儒家就提出“亲亲得相匿”的司法主张，后来这一思想被写进汉代的法律条文加以确认。“亲亲相隐”最早见于汉宣帝时期的规定，即卑幼首匿尊长者，不负刑事责任。到了三国、两晋、南北朝时期，这一原则进一步得到确认。
亲亲相隐制度到唐代已很完备，唐律甚至对不相隐的行为做了处罚性规定。认为“不相隐”做法违背了人类的一般情感，毕竟“父子之亲、夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！”
法律专家彭勃认为，我国古代的“亲亲相隐”与现代西方的“亲属拒证权”，其实是一脉相承的；其背后是人类对文明制度的选择。在儒家看来是涉及“礼义廉耻”之“四维”问题。古人说：“四维不张，国乃灭亡。”（《史记•管晏列传》）父子（以及父女、母子、母女、夫妇等）为伦常核心，其亲情价值，有人之所以为人的意义。一旦这些关系遭到人为的破坏，则不仅危及家庭的存亡，还会产生社会动荡的辐射效应。我国台湾地区的《刑事诉讼法》第180条规定如下（近亲属负刑事责任之拒绝证言权）：“证人有下列情形之一者，得拒绝证言：一、现为或曾为被告或自诉人之配偶、五系等内之血系、三系等内之姻系或家长亲属者；二、与被告或自诉人订有婚约者；三、现为或曾为被告或自诉人的法定代理人……”此条明确规定了亲属的拒证权。
彭勃说：“亲亲相隐”看似一个伦理规范，却反映了基本的情感利益和社会价值观。儒家对亲情的维护，是对深邃公理的一次趋近，符合现代良法精神。”
外国立法保护“亲人拒证”
孟德斯鸠在《论法的精神》中的质问：“妻子怎能告发她的丈夫呢？儿子怎能告发他的父亲呢？为了要对一种罪恶的行为进行报复，法律竟规定出一种更为罪恶的法律……”
在法律与亲情的冲突中，西方社会用良法为此构建了调和的桥梁：法庭授予家庭成员某种例外的特权。比如，有些立法承认，作为社会不可分割的整体的家庭，应该受到国家的特别保护。因此，在法律诉讼程序中，亲朋都可以拒绝出庭作证——无论是双亲，还是兄弟姐妹、叔叔、伯伯、姑婶、姑舅，都可以拒绝出庭作证。
一些国家的法律更忠实于贝卡里亚的想法，它们甚至规定，如果一个人背叛自己的婚姻关系、家庭关系去举证自己的亲人，那么反而是一种犯罪行为；他们认为，没有比这种背叛更伤害人类的尊严了，它的社会危害性不言自明。
如英美法中，夫妻享有拒绝透露和制止他人透露只有夫妻之间知道的情报和信息。不能强迫夫妻对其配偶做不利的陈述。美国相应的主要规则有：配偶方有权利不提供不利于另一方的证据，配偶中一方有权使另一方不作出不利于自己的证明，反对泄露配偶之间秘密交流的特免权。
大陆法系的一些国家或地区同样有关于拒证权的规定，如法国的《刑事诉讼法》第335条规定下列亲属的证言不得经宣誓接受之：即，（1）被告人或在场并接受同一庭审的被告人之一父亲母亲或其他任何直系尊血系，（2）子女或其他任何直系卑血系，（3）兄弟姐妹，（4）同亲等的姻系，（5）夫或妻，对已离婚的夫妇也适用。
同为大陆法系的德国和日本刑法典规定，一定范围内的亲属和关系密切的人享有拒绝作不利亲人的陈述，窝藏得以减刑或免受刑罚。此外，《意大利刑事诉讼法》也明确规定了详细的容隐制度。 来源:青年周末 张倩
