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职工与企业解除劳动合同过程中需注意的地方

发布时间:2010-6-19  浏览数: 4634 次  浏览字体:[ ]
  

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(一)劳动者有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同
  1.劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
  2.劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
请注意:
1)劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的用人单位不得据此解除劳动合同;
2)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的用人单位不得解除合同,医疗期满后仍能从事原工作的,用人单位不得解除合同;未经另行安排劳动者从事其他能够的工作的,用人单位不得解除合同;3)用人单位没有足够的证据证明劳动者不能胜任工作的用人单位不应解除劳动合同,即便证明不能胜任工作,未经培训或调整岗位且再次证明不能胜任工作的,用人单位不得解除劳动合同;
4)用人单位不能证明劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经协商变更内容不能达成一致的,不能解除劳动合同;
5)用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者没有额外支付劳动者一个月工资的,不能解除劳动合同;
6)劳动者有下列情形之一的,用人单位不得据上述三种情形解除劳动合同:
①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
②女职工在孕期、产期、哺乳期的;
③在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
④法律、行政法规规定的其他情形;
7)上述三种情形下用人单位解除劳动合同的,应当向劳动者支付经济补偿。

二、用人单位可以和劳动者结束劳动合同关系及补偿的情形指引

用人单位可以在下列情形出现时与劳动者结束劳动关系:
(一)用人单位可以在劳动者有下列情形之一时解除劳动合同
1.在试用期间被证明不符合录用条件的;
2.严重违反用人单位的规章制度的;
3.严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
4.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
5.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的致使劳动合同无效的;
6.被依法追究刑事责任的。
请注意:
1)在试用期间用人单位没有足够证据证明劳动者不符合录用条件的无权解除;
2)用人单位不能证明劳动者“违章、失职、营私舞弊、损害、影响”达到“严重、重大”的不能解除。

(三)协商解除
用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。
请注意:
1)用人单位非基于平等自愿,或违背劳动者意愿采取胁迫、欺诈、乘劳动者之危的方式协商的,不得解除;
2)用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的应当支付经济补偿金。如劳动者主动提出解除劳动合同,经与用人单位协商一致的,用人单位可不支付劳动者经济补偿;
3)比较而言,在用人单位解约理由或证据不充足的情况下,协商一致解除劳动合同对用人单位而言最为安全,或者忍受并等待劳动合同终止;
4)能否促成协商解除劳动合同存在很大的不确定性,只有用人单位在掌握劳动者违章、失职、舞弊、损害、不良影响等一定证据的条件下,说明利弊、分析利害,提示劳动者以此体面的方式协商解除劳动合同。总之,只可“说理利诱”,不宜“欺骗威逼”。
(四)裁员解除
有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
(1)依照企业破产法规定进行重整的;
(2)生产经营发生严重困难的;
(3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
(4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
请注意:
1)不存在法定裁员情形的用人单位不得裁员;
2)未经法定程序用人单位不得裁员;
3)裁减人员时,应当优先留用下列人员:
①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
②与本单位订立无固定期限劳动合同的;
③家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
4)用人单位依裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员;
5)未依法发放经济补偿金的用人单位不得裁员;
6)劳动者有下列情形之一的,用人单位不得裁员:
①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
③患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
④女职工在孕期、产期、哺乳期的;
⑤在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
⑥法律、行政法规规定的其他情形;
7)《劳动合同法》第四十一条第(四)种裁员情形与《劳动合同法》第四十条第(三)项提前解约情形的理由有一定的重叠。
(五)劳动合同终止
有下列情形之一的,劳动合同终止:
1)劳动合同期满的;
2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;
3)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;
4)用人单位被依法宣告破产的;
5)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;
6)法律、行政法规规定的其他情形。
请注意:
1)劳动合同期满,有下列情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止:
①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
②患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
③女职工在孕期、产期、哺乳期的;
④在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
⑤法律、行政法规规定的其他情形。
⑥丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行;
2)用人单位被依法宣告破产的,或用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的导致劳动合同终止应当支付劳动者经济补偿金;
3)劳动合同期满时用人单位同意续订劳动合同,且维持或者提高劳动合同约定条件,劳动者不同意续订的,劳动合同终止,用人单位不支付劳动者经济补偿;如用人单位同意续订劳动合同但降低劳动合同约定条件,劳动者不同意续订的,劳动合同终止,用人单位应当支付劳动者经济补偿;如用人单位不同意续订,无论劳动者是否同意续订,劳动合同终止,用人单位都应当支付经济补偿。
请注意:
劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。其他关于用人单位支付劳动者经济补偿或赔偿等情形按照相关规定处理。

二、人力资源管理证据及法律程序指引
《劳动争议调解仲裁法》第六条规定:“发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。”
(一)用人单位应当注意平时就予以收集的证据
综合目前的法律和司法解释的规定,专由用人单位提供的证据如下:
(1)招聘公告及劳动者按照招聘公告应聘的证据;
(2)用人单位招用劳动者时如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况的相关证据;
(3)劳动合同及专项协议,《职工名册》,集体合同草案提交职工代表大会或者全体职工讨论通过、报送劳动行政部门备案的证明文件;
(4)劳务派遣协议书,劳务派遣单位将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者的证明文件,劳务派遣中用工单位应当证明履行了下列义务:执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;连续用工的,实行正常的工资调整机制。
(5)考勤记录;
(6)工作量记录和考核记录;
(7)劳动者工资台帐,其主要内容应包括:支付单位名称、支付时间、支付对象姓名、支付项目和金额、加班时间和加班工资金额、工时数、应发金额、扣除项目和金额、实发金额、领取人等书面记录;
(8)为劳动者缴纳社会保险费和住房公积金的证据,提供与工作岗位相关的福利待遇的证明文件;
(9)执行国家劳动标准和劳动条件,劳保用品发放记录、安全防护措施记录以及女工特殊劳动保护管理记录,对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训的证据;
(10)企业规章制度,用人单位制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定的证据。用人单位将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者的证据;劳动者过错责任认定文件、劳动者考核文件、劳动者不能胜任工作或不符合录用标准的证明等等;
(11)解除劳动合同依据的证据,依法提前通知或支付代通知金的证据,解除劳动合同事先通知工会、听取工会意见的证据,裁员履行法定程序的文件,非全日制用工备案的文件,依法支付补偿金或赔偿金的证据;
(12)用人单位应当就做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等用人单位单方面行动或决定所依据的事实、法律和规章依据、决定的程序、决定文件的通知送达、支付补偿或赔偿、出具解除或终止劳动关系证明书等必要事项负举证责任;
(13)其他与劳动关系管理等或劳动争议事项相关的且应由用人单位掌管的相关证据。

(二)用人单位以劳动者不能胜任工作或严重违反用人单位规章制度辞退劳动者的应提供的证据
根据《劳动合同法》的相关规定,用人单位以劳动者经考核不能胜任工作或者劳动者严重违纪为由依法解除劳动合同的应当举证证明以下事项或者提供以下证据:
(1)用人单位在制定或决定企业岗位录用条件、职责内容及考核制度时,已经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
(2)用人单位将规章制度的内容公示(告知了劳动者公示的方法、时间和地点),或者明确告知了劳动者规章制度的内容。
(3)证明劳动者不能胜任工作,证明经过了培训或者调整工作岗位,证明经培训或调岗后仍不能胜任工作。
如果以劳动者“严重违反用人单位的规章制度”为由,则应当证明:①劳动者违反了用人单位的规章制度的事实;②劳动者违反用人单位的规章制度的情形严重。注意:现行法律没有明确界定“严重”的标准,用人单位应当在规章制度中规定或劳动合同中约定,发生劳动争议后由劳动争议仲裁委员会裁定。
(4)用人单位事先将理由通知了工会,研究了工会的意见并将处理结果书面通知工会,并充分听取了工会意见。
请注意:《工会法》第十条规定:“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的,应当建立基层工会委员会”,用人单位应当建立工会而不建立工会的自行承担法律责任。
(5)用人单位已经提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资作为代通知金。
(6)用人单位依法向劳动者发放了经济补偿金。
(7)其他必要的证据。
如因劳动者“严重违反用人单位的规章制度”用人单位解除劳动合同的,用人单位无须证明上述第(5)项和第(6)项,但需要证明已经依法通知了劳动者本人(最好书面形式,由劳动者的签收或邮寄回执),通知的内容应包括劳动者“严重违反用人单位规章制度”的证据和用人单位“解除劳动合同”的决定。
请注意:如用人单位在试用期结束后才正式通知劳动者试工期间不合格的,应当按照上述要求举证。

(三)试用期劳动者不合格用人单位予以辞退的证据
如属于在试用期间,用人单位以劳动者不符合录用条件或不能胜任工作予以辞退的,则用人单位举证事项或需提供的证据主要为:
(1)证明录用条件的内容及已经向劳动者明示录用条件内容的证据,如公开发布招录公告的证据、劳动者阅知招录公告并应聘的证据、劳动者签署岗位说明书的证据,劳动合同有关录用条件和岗位职责标准方面约定等证据;
(2)辞退涉及依据相关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者属于重大事项的,应证明相关规章制度或重大事项已经实施了《劳动合同法》第四条规定的上会讨论、协商确定,公示或告知的证据;
(3)被试用劳动者在试用期间被证明不符合录用条件或者不能胜任工作的证据;
(4)用人单位已经在试用期结束之前,将单方解除劳动合同的通知(包括证据理由)送达劳动者的证据;
(5)用人单位就单方解除合同已经依法向工会履行法定程序的证据;
(6)其他必要的证据。


三、特别声明
(1)本指引根据出具日以前已经发生或存在的事实和中国现行有效的有关法律、行政法规的规定出具,如今后新出台法律法规规章或已出台法律法规修改的,以新规定或修改后的规定为准。
(2)本指引仅作为用人单位日常劳动合同管理的若干要点一般性参考,而非穷尽所有人力资源管理所有事项,如遇具体劳动合同或者具体案件,则建议考虑其特殊情况具体分析。
(3)本指引并非鼓励用人单位与劳动者解除劳动合同,也非助长用人单位侵犯劳动者权益之势。
(4)本指引同时可以作为劳动者权利的指引。宿迁劳

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