宿迁爱心广播网2010年《律师专线》第二十二期节目：房屋抵押
宿迁律师网姜亚春律师
时间：2010年4月25日周日10点至11点
地点：宿迁爱心广播网 FM106.3
节目主持人：侍艳楠
嘉宾：江苏宏亮律师事务所姜亚春律师
法律专线节目直播时间：每周六周日上午十点至十一点
本期节目话题：房屋抵押
主持人：房屋抵押的定义和特征是什么呢？
姜亚春律师：根据我国《担保法》规定，抵押定义为：债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
房屋抵押就是一种具体的抵押方式，是指债务人或者第三人为了保证债务履行而将自己所有的房屋或享有处分权的国有房屋提供出来作担保，如债务人不能履行债务，则债权人有权依法处分抵押房屋，并在处分抵押房屋所得价款中优先受偿。提供抵押房屋的当事人称为房屋抵押人，接受抵押房屋的原债权人称为房屋抵押权人。
房屋抵押人必须具有完全的民事行为能力，无民事行为能力和限制民事行为能力的人不得设定房屋抵押。凡他们已设定的抵押，当为无效。
从法律角度分析，房屋抵押是一种担保方式，也是一种法律关系，有下列特征：
(1) 房屋抵押是原债权债务关系的担保，原债权债务关系是主合同，房屋抵押是从合同，它以原主合同的合法有效存在为前提条件，本身不能独立存在。
(2) 抵押的房屋可以由抵押权人保管，也可以由抵押人保管，通常情况下由抵押人保管。保管人应谨慎保养所抵押房屋。
(3) 负有清偿债务义务的一方不履行义务时，房屋抵押人可以直接行使房屋抵押权，不依靠债务人的行为即可实现其权利。
(4) 抵押物须是房屋，房屋抵押人可以是债务人，也可以是第三人，抵押人必须对抵押的房屋拥有所有权，如果抵押房屋是国有房屋，则抵押人必须对该抵押房屋享有处分权。
(5) 房屋抵押权的设定，一般采用书面形式，并应明确规定担保的范围。
(6) 房屋抵押人将房屋抵押后，并不丧失房屋的所有权，因此，抵押人应自己承担房屋意外灭失的风险。
(7) 房屋抵押权是一种担保物权。如果房屋抵押人未经房屋抵押权人同意，将抵押房屋转给第三人时，房屋抵押权人对抵押的房屋享有追索权，房屋受让人因此受到的损失，由房屋抵押人承担。
房屋抵押人是法律关系中的一方当事人，既享有权利，也须承担义务。
房屋抵押人享有如下的权利：
(1) 房屋抵押人对抵押的房屋享有所有权，并有权取得抵押房屋的各种收益。
(2) 房屋抵押人对抵押房屋享有处分权，但若想转让抵押房屋，须事先征得房屋抵押权人同意。
(3) 可以对抵押房屋多次出抵，但须保证数个房屋抵押权所担保的债权总额不大于抵押房屋的价值。
(4) 可以将抵押房屋出租。
房屋抵押人承担的主要义务是保管义务，即妥善保养，维护抵押房屋。由于抵押人对抵押房屋的侵害行为，致使抵押房屋的价值减少时，房屋抵押人应恢复抵押房屋的原状或提供与减少的价值相当的担保。如果抵押的房屋毁损灭失，抵押人应以其他财产充抵抵押的房屋，在抵押房屋因不可抗力等不能归责于抵押人的事由而毁损灭失时，抵押人可以以赔偿请求权向房屋抵押权人提供担保，也可将赔偿请求权让与给抵押权人而获免责。
此外，房屋抵押人还负有通知的义务，在第三人对抵押的房屋进行追索或主张权利时，应当及时通知抵押权人，以保障抵押权人的优先受偿权。
主持人：房产抵押是否办理登记手续？
房产抵押登记手续根据我国《担保法》第三十三条规定，债务人不履行债务时，债权人有权以抵押财产折价或者以拍卖变卖该财产的价款优先受偿。而房屋作为一种不动产，相对其它财物而言，具有固定附着、不易转移灭失等优点，因此房产抵押的担保形式历来因其收贷风险小、清偿可靠程度高而为大多数债权人所优先考虑。对此，中国民间有句十分形象的比喻﹃叫作跑得了和尚跑不了庙。
但是在现实生活中，却有相当部分的债权人由于不懂法或是怕麻烦等原因，对抵押的房产未按法律规定及时到有关部门办理登记手续，结果让债务人钻了空子，造成重复抵押、无效抵押，从而影响到自身债权的实现。我国︽担保法︾第四十一条规定，当事人以财产进行抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。由此可见，抵押行为从法律角度上讲是一种要式法律行为，抵押的成立必须以办理抵押物登记手续为前提，否则抵押行为无效，不受法律保护。
《担保法》作出上述规定的目的在于防止债务人将自己无所有权或处分权的财产虚设抵押给债权人，或是将价值有限的同一抵押物重复抵押给多个债权人而影响将来抵押权人合法债权的实现。本案原告陈某与被告兰某之间私下达成的抵押行为因未履行登记手续，因此抵押认定无效，原告陈某对该房产不享有第一顺序优先受偿的权利，必须与其它债权人一起，按各自债权所占的比例共同参与剩余财产的分配，显然在还有其它多名债权人存在、﹃僧多粥少﹄的情况下，原告陈某的债权实现无疑将受到影响。
案情：被告兰某因无流动资金周转，于一九九三年至一九九五年先后数次向原告陈某借款二点五万元，借款到期后被告未能及时偿还。经原告多次催讨，被告于一九九八年四月重新出具欠条一张，约定原拖欠原告的借款二点五万元于五月底前一次性付清，并以原告坐落在永安市上大溪的房产进行抵押。
然而到期后被告兰某仍然分文未付，原告陈某遂诉至法院。永安市法院经审理后，认为原、被告之间的借贷行为合法有效，被告借款未还，应承担偿还本息的民事责任，原、被告未办理房产抵押登记手续，抵押认定为无效，据此判决被告兰某应偿还原告陈某借款本金二点五万元及相应利息。原告陈某要求以该房屋作为抵押物直接折价抵偿借款的请求，因抵押行为无效，法院不予支持。
主持人：办理房产抵押登记手续流程是怎么样的？
姜亚春律师：对于办理房产抵押登记手续流程具体法律规定如下：
办理房产抵押登记申请
申请人填写《市房产登记申请表》并提交材料
(提交材料见办证须知)
终审前申请人可撤回登记
办理房产抵押登记初审 (1-2个工作日)
窗口收件人员收件出具收件清单，收取费用
收件人员按要求审核登记材料，输入权属登记信息签署初审意见.
如有必要还须进行现场查勘。
办理房产抵押登记复审 (1-2个工作日)
复审人员按要求审核登记材料，核对电子数据并签署复审意见。
不符合条件，退回，
一次性告知补齐
不符合规定，出具不予登记、暂缓登记决定通知申请人(7日内)
办理房产抵押登记终审 (1-2个工作日)
终审人员按要求审核登记材料，核对电子数据并签署终审意见。
抵押登记申请材料：
1、登记申请书;
2、申请人身份证明;
3、房屋所有权证及土地使用权证;
4、抵押合同;
5、主债权合同;
6、房屋评估报告;
7、抵押物清单;
7、其他必要材料。
终审后缮证前自动
生成权证号码
生成登记薄
办理房产抵押登记缮证 (1个工作日)
制证人员按规定打印房屋权属证书和相关材料，移交至相关科室
办理房产抵押登记领证
申请人或其代理人持收件收据至发证、收费窗口领取权属证书。
办理房产抵押登记归档
登记材料归档
主持人：农民房屋抵押贷款方面我们国家有什么规定？
姜亚春律师：这方面我们江苏尚没有什么细则，不过安徽在这方面有所突破。农村问题专家指出，安徽以农房产权登记为基础探索农村住房抵押贷款，是保障农民的住房财产权的重要制度创新，有望以农村住房的抵押而实现农村宅基地的市场化流转。
安徽省将建立并实施农民住房产权登记制度，农户获得建设部门发放的房屋所有权证后，有望以农村住房作抵押获银行贷款。4月8日，在安徽“全省建设工作会议”上，安徽省建设厅厅长倪虹提出以上设想，以“使农民拥有更多的财产性收入”。
安徽省建设厅村镇建设处一位官员告诉《财经》记者，安徽省建设厅已就农民住房产权登记做了长时间调研，目前该厅已初步制定“农村住房登记管理办法”，主要目的是为了盘活农民住房资产，并使之变为“资本”，深化农村改革，增加农民收入。
据了解，该省建设厅正在与金融监管部门、土地管理部门协调，完善农民住房抵押贷款的实施方案。该方案可能在安徽省一些具备条件的县市或乡镇先行试点，更大范围的改革将视试点的效果和各方面的反馈而定。
农村问题专家指出，安徽以农房产权登记为基础探索农村住房抵押贷款，是保障农民的住房财产权的重要制度创新，有望以农村住房的抵押而实现农村宅基地的市场化流转。同时，农民住房抵押对解决农民贷款难也具有重大意义。
中国目前实行城乡分割的房地产制度，城市土地归国家所有，但居民和企业可购买国有土地使用权。由此，城市居民的住房经由建设部门发放房屋所有权证、国土部门发放国有土地使用权证后，可进入市场交易。
而在农村，中国现行法律和政策规定，农民宅基地属于集体所有，只能在本村流转，造成农民住房长期不可交易，相应的房屋权属登记系统也极为滞后。近年来，随着城市化的快速发展，农民住房和宅基地自发流转甚多，引发诸多矛盾。
据安徽省建设厅官员介绍，目前除了一些小城镇，安徽省农民的住房大多没有房产证。由于缺乏合法的产权登记，农民住房无法实现市场化交易，自然也不能抵押。随着大量农民进城务工和定居，大量农房闲置而不能交易，造成农村资产的巨大浪费。
按照安徽省上述改革思路，首先，要按照城乡一体化的原则“推进集体土地房屋权属登记”，给农村居民发放房屋所有权证。其次，农民有权以房屋所有权为抵押品，从银行获得贷款。安徽省的该项试点主要目标是扫清农民住房抵押贷款的基础性障碍。
对于以住房抵押贷款的农民，如果不能如期还款，农民的住房应该如何处置?前述安徽省建设厅村镇建设处官员解释说，一旦银行实行了抵押权，可能会把该农村住房出售以收回贷款。按照受让对象的不同，可分为两种情况：如果是本村农户受让住房，按照现行土地管理的相关法律，该住房及宅基地产权随之转移;如果是城市居民受让该农村住房，房屋所有权变更后，相应的宅基地应依法由集体所有变为国家所有，由受让人享有土地使用权。
上述官员也认为，在试点初期，农民因不能如期还款而被收回房屋的比例会很低，因为农民也是理性的，轻易不会以房屋抵押。同时由于是“先行试点”，一旦银行实现了抵押权，也可根据实际情况探索新的政策措施。而试点的好处就在于“能放能收”“成本较低”。
专家指出，目前中国农民最值钱的资产有两个：一是农村承包权，一是宅基地使用权。依照《物权法》，这两个都被定义为“用益物权”，也就是说，事实上就是农民的财产。但是目前现行法律却规定两者都不能抵押，事实上等同于限制了农民的财产权利。
由此，土地学者指出，安徽省的上述改革，亟须全国性的制度性改革支持。在农地产权制度缺乏突破的当前，如果安徽有关方面能及时制定农房抵押权实现后的后续政策、平衡改革试点与现行土地管理法律的潜在冲突，可为全国农地制度改革提供“样本”。
安徽省是中国的农业大省，也是中国农村改革的发源地，30年来，安徽省的农村改革一直走在中国前列。始于2000年、终于2006年的农村税费改革，也是先行在安徽试点，最后引致全国取消农业税。
主持人：房屋产权抵押法律问题是什么样的呢？
姜亚春律师：房屋抵押权的设定属于要式行为，抵押当事人必须签订书面抵押合同。这里讨论的是房屋产权抵押的有关法律问题。
1、可以抵押的房屋：
应当说，凡合法取得所有权证的房屋均可由所有权人作出权利处分而设置抵押。
对于私房、开发商合法开发的商品房未出售、转让的房屋可以抵押。开发商因建设需要资金虽与金融机构签订了抵押担保借款合同的房屋，只要未出售的房屋可以抵押。
2、抵押合同：
房屋抵押权的设定属于要式行为，抵押当事人必须签订书面抵押合同。抵押合同内容应符合《担保法》第三十九条与《城市房地产抵押管理办法 (2001修正)》第二十六条、第二十八条的规定。抵押合同自合同双方签署之日成立(抵押合同附成立附加条件的除外)，自抵押登记之日起生效。
3、抵押登记：
房屋产权抵押登记必须符合《城市房地产抵押管理办法(2001修正)》第四章的各条规定。
房屋产权抵押登记必须向登记机关提交下列文件：
(1)抵押当事人的身份证明或法人资格证明;
(2)抵押登记申请书;
(3)抵押合同;
(4)《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明;
(5)可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料;
(6)可以证明抵押房地产价值的资料;
(7)登记机关认为必要的其他文件。
对于集体所有制企业的抵押人需要提交集体企业职代会通过同意抵押的决议;股份制企业、三资企业抵押人需要提交董事会或者股东大会通过抵押的证明，但企业章程另有规定的除外。
国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。
有经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。
抵押登记的合法证明是登记机关发给抵押权人的《房屋他项权证》。
4、房物产权抵押无效的情形：
(1)、法定不得设定抵押的房屋：1)权属有争议的房地产;2)用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产;3)列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物;4)已依法公告列入拆迁范围的房地产;5)被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产;6)依法不得抵押的其他房地产。
(2)、一般讲，凡已合法出售的房屋均不得作抵押登记。如果开发商与金融机构将已出售的房屋作抵押，此时的法律后果相当于"一房二卖"，此抵押登记为无效。
(3)、依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十七条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。如果将已竣工，尚未进行竣工验收，尚未获得“大产权证”的房屋作为在建工程抵押的，此抵押登记无效。
(4)、依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十八条规定，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。
5、抵押登记资料中的有关问题：
在抵押登记过程中，首先抵押人必须向登记机关提交完整、真实、准确、合法有效的登记资料，如果登记资料存在不完整的瑕疵，应当补正，一般情形下不会影响登记的效力。如果登记资料不真实，将直接导致登记的不具有效力的后果。登记资料不真实一般表现为下列情形：
1)、抵押物存在权利争议，如已出售的商品房;
2)、不符合法定通过要件，未经企业有关机构，如职代会、董事会、股东大会通过的;
3)、未经企业职代会通过，但抵押人提交了通过的虚假证明的;
4)、登记资料中抵押房屋面积与实际面积出入较大的;
5)、将未获得"大产权证"或产权证的实际已在销售的房屋作为在建房屋抵押的;
6)、将已获得产权证的房屋，而因抵押人原因无法提交产权证作为在建房屋抵押的;
7)、批量房屋、整体小区房屋抵押中，登记机关没有对应建设规划项目的房屋进行抵押登记的;
8)、抵押合同不真实、虚假抵押合同;
9)、抵押房屋价值未进行评估的，或评估值严重失真，虚假评估、
10)抵押人未提交抵押登记房屋对应的土地使用证的等等。
其次，抵押登记时，未对抵押房屋按套、户进行特定化，将导致抵押登记无效。第三、有争议的房屋权属进行登记的，抵押登记无效。
房屋产权抵押登记机关对抵押人提交的登记资料负有审查义务，对不符合登记规定的，应书面通知申请人不予登记。
6、在建房屋(在建工程)的抵押：
(1)、在建房屋抵押合同的法律性质。
这里讨论的是在建工程，即该建筑工程未完工，不包括已部分完工的情形，在建房屋抵押与一般房屋抵押肯定是有区别的，两者最大的区别在于抵押权的理论成立的时间不同。在建房屋抵押是以将来建成的房屋作为抵押标的物的，因此抵押权只可能在房屋建成后方才成立，这种理论意味着，在建房屋抵押合同是以设定某种将来权利为目的的抵押合同，而不是现在即可设定某种权利。从这个意义上说，在建房屋抵押协议是附条件的民事法律行为，只有在条件成就时，某种权利方可设立。
值得注意的是，在实际中，理论上和实务上没有将抵押合同的成立生效与抵押权的成立区分开来。应当认为，抵押合同仅是设定抵押权的民事行为，是抵押权发生的必要条件，但并不是抵押权发生的充分条件。作为物权，抵押权是否成立除有抵押合同外还须有另外的要件。只有有效的抵押合同，才能发生当事人双方设定抵押权的权利义务。但抵押权不成立并不等于抵押合同无效。因此，应当将抵押合同的成立和生效与抵押权的成立生效区分开来。关于抵押合同成立与生效的条件，应当分别适用《合同法》的规定与房地产抵押的法律规定，基于抵押登记法律与《合同法》规定，登记机关应当允许抵押当事人对抵押附条件成立进行约定，即对在建房屋标的价值点作为抵押点进行约定。然后，登记机关将此抵押向社会以及房屋交易市场进行公告公示。
(2)、在建房屋抵押登记的实际状况。
上述观点是似乎合理，但实际立法状况是我国目前尚无专门的规定，只是散见在抵押相关法规之中，而实际登记程序上，只能适用现行法定登记程序，首先要对在建房进行评估，以作这抵押价值，此时评估只能反映房屋未建成时的某一基准时的价值，而不可能评估获得房屋建成后的评估值，因此，将抵押标的设定建成后的房是行不通的。因此，唯一能实现并通过抵押的方法，只能将抵押标的、评估锁定在在建的某一基准状态时点，作一次抵押登记(可理解为预告登记)，由登记进行公告公示(预告公告)。
待房屋建成后，再作一次评估，然后向登记机关再抵押重新登记(或变更登记)，并由登记机关再次进行公告公示。这样也符合《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。"、"以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：
(一)《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号;
(二)已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额;
(三)已投入在建工程的工程款;
(四)施工进度及工程竣工日期;
(五)已完成的工作量和工程量。”、 “以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。”等规定。
主持人：现有住房抵押银行贷款利率是什么样的？
姜亚春律师：银行贷款利率是按贷款用途计算，不是抵押物，不过按人民银行2005年3月公布的贷款利率和政策来说，所有贷款(公积金除外)都按商业贷款利率计算。
各家银行都一样，没有什么优惠而言，利率都是国家定的。
贷款所需资料：
1.借款人的有效身份证、户口簿;
2.婚姻状况证明，未婚的需提供未婚证、已离婚的需出具法院民事调解书或离婚证(注明离异后未再婚);
3.已婚需提供配偶的有效身份证、户口簿及结婚证;
4.借款人的收入证明(连续半年的工资收入证明或纳税凭证当地);
5.房产的产权证;
6.担保人(需要提供身份证、户口本、结(未)婚证等)
注意的是：
1.必须有抵押物才能贷款，而且贷款金额和贷款期间利息总和不能超过抵押物评估价值的1/2;
2.有长期稳定的足以支付每月贷款本息的收入来源;
3.担保人;
贷款需要支付律师见证费、抵押登记费、抵押房产的保险费、房产的评估费等。
一般贷款下来要1个月左右
流程：
1.向银行提出贷款申请，
2.银行受理后，对抵押房产价值进行评估，根据评估值核定贷款金额;
3.签定借款合同等;
4.办理房地产抵押登记事宜;
5.银行放款
最长还款期要几年?
一般个人类的贷款，最长为5年;逐月分期还款，没有一次性还本的
主持人：本次节目已接近尾声，再次感谢姜律师做客直播间。节目之后，听众朋友有法律问题可直接拨打咨询电话：13013900543，也可以登录宿迁律师网WWW.SQ148.CN留言。
姜律师：再见。
江苏宏亮律师事务所
姜亚春律师
2010年4月11日
嘉宾：姜亚春律师，南京大学法学院本科毕业，南京大学法学学士。江苏省人，从事律师工作以来，一直执业于江苏省宿迁市宏亮律师事务所。
姜亚春律师在承接刑事案件、民事案件、商事案件等个案的同时还担任多家企事业单位的法律顾问，主要有：以江苏金鑫建材有限公司（金鑫集团）为代表的公司企业法律顾问； 以宿迁市工人医院、宿迁市博爱医院为代表的事业单位法律顾问；以宿迁人才网为代表的大型知名网站法律顾问。
