宿迁爱心广播网2010年《律师专线》节目第十期：劳动工伤事故保障
时间：2009年3月7日周日10点至11点
地点：宿迁爱心广播网 FM106.3
主持人：单单
嘉宾：江苏宏亮律师事务所姜亚春律师
法律专线节目直播时间：每周六周日上午十点至十一点
本期节目话题：劳动工伤事故保障
主持人：姜律师，上一期的节目中，我们涉及的话题是劳动工伤事故保障的话题，节目播出后不少听众朋友电话咨询工伤方面的问题，所以请您给我们听众朋友继续谈一下劳动工伤事故保障的相关话题。
姜律师：好的。这一期的节目我们深入探讨一下劳动工伤事故保障的相关话题。
一、工伤，又称为产业伤害、职业伤害、工业伤害、工作伤害，是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害。
二、工作认定程序：
（一）工伤认定申请主体
1．用人单位申请工伤认定：当职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病的的场合，用人单位应当依法申请工伤认定，此系其法定义务。
2．受伤害职工或者其直系亲属、工会组织申请工伤认定：在用人单位未在规定的期限内提出工伤认定申请的场合，受伤害职工或者其直系亲属、工会组织可直接依法申请工伤认定。据此，此种申请必须满足一个前提条件，那就是用人单位未在规定的期限内提出工伤认定申请。而非职工一发生事故伤害或者一按职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病时就可以由受伤害职工或者其直系亲属、工会组织直接申请工伤认定。此种场合的直接申请工伤认定就受伤害职工或者其直系亲属来说，是其民事权利而非义务。同时，法律授权工会组织也享有工伤认定申请权，以维护受伤害职工的合法权益。
（二）工伤认定管辖：
1．劳动保障行政部门。具体的说，应当向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。
2．依规定应向省级劳动保障行政部门提出工伤认定申请的，根据属地原则应向用人单位所在地设区的市级劳动保障行政部门提出。
（三）工伤认定申请时限
1．用人单位申请工伤认定时限：30日，自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起算。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。至于何为“特殊情况”及何为“适当延长”由劳动保障行政部门酌情认定、决断。上述期间内，用人单位未申请工伤认定的，受伤害职工或者其直系亲属、工会组织申请工伤认定始得直接申请工伤认定。
2．受伤害职工或者其直系亲属、工会组织申请工伤认定时限：1年，自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起算。该期间为除斥期间。
（三）工伤认定材料提交：
1．填写由劳动保障部统一制定的《工伤认定申请表》；
2．劳动合同文本复印件或其他建立劳动关系的有效证明；
3．医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。
申请人提供材料不完整的，劳动保障行政部门应当当场或者在15个工作日内以书面形式一次性告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。
（四）受理或不予受理：
1．受理条件：
①申请材料完整；
②属于劳动保障行政部门管辖；
③受理时效尚未经过；
④申请主体适格。
上述四个条件须同时满足，否则，申请将不会被受理。
劳动保障部门受理的， 应当书面告知申请人并说明理由。
2．不予受理：应当书面告知申请人并说明理由。
（五）证据的调查核实：
1．劳动保障部门根据需要可以对提供的证据进行调查核实；
2．劳动保障部门调查核实，应由两名以上人员共同进行，并出示执行公务的证件；
3．调查核实时，依法行使职权并履行法定保密义务；
4．根据工作需要，委托其他统筹地区的劳动保障行政部门或相关部门进行调查核实。
（七）举证责任：
1．原则上，适用谁主张，谁举证。否则，承担举证不能的不利后果；
2．职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的情况下，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。
（六）工伤认定决定：
1．认定决定包括工伤或视同工伤的认定决定和不属于工伤或不视同工伤的认定决定；
2．劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定；
3．工伤认定决定应当依法载明必记事项；
4．工伤认定决定应加盖劳动保障行政部门工伤认定专用印章。
（七）送达与抄送：
1．劳动保障行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20个工作日内，将工伤认定决定送达工伤认定申请人以及受伤害职工（或其直系亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。
2．工伤认定法律文书的送达按照《民事诉讼法》有关送达的规定执行。
（八）复议或诉讼：
职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
（九）资料存档：
工伤认定结束后，劳动保障行政部门应将工伤认定的有关资料至少保存20年。
四、具体工伤赔偿事项：
医疗费
1、职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
2、治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。
3、工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
住院伙食补助费
1、由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费。
2、经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。
误工费
(停工留薪期待遇)
1、职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由原单位按月支付。
2、停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。
3、工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
护理费
1、生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
2、工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理３个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的５０％、４０％或者３０％。各地规定不一。
职工因工致残享受的待遇
第一情况职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：
1、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为２４个月的本人工资，二级伤残为２２个月的本人工资，三级伤残为２０个月的本人工资，四级伤残为１８个月的本人工资；
2、从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的９０％，二级伤残为本人工资的８５％，三级伤残为本人工资的８０％，四级伤残为本人工资的７５％。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；
3、工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。
职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。
第二种情况职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
1、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为１６个月的本人工资，六级伤残为１４个月的本人工资；
2、保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的７０％，六级伤残为本人工资的６０％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
经职工本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动关系，由用人单位分别以其解除或终止劳动关系时的统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人20个月、18个月的一次性工伤医疗补助金和35个月、30个月的一次性伤残就业补助金。
第三种情况职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
1、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为１２个月的本人工资，八级伤残为１０个月的本人工资，九级伤残为８个月的本人工资，十级伤残为６个月的本人工资；
2、劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位分别按其解除或终止劳动合同时的统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：7级16个月，8级14个月，9级12个月，10级10个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：7级25个月，8级20个月，9级15个月，10级10个月。
职工被确诊为职业病的，一次性工伤医疗补助金在上述标准基础上加发50%。
工伤职工距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄的，不支付一次性工伤医疗补助金
因工死亡赔偿
职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：
1、丧葬补助金为６个月的统筹地区上年度[2]职工月平均工资；
2、供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月４０％，其他亲属每人每月３０％，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加１０％。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定；
3、一次性工亡补助金标准为４８个月至６０个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。
4、伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其直系亲属享受本条第一款规定的待遇。
5、一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其直系亲属可以享受本条第一款第（一）项、第（二）项规定的待遇。
与工伤有关的相关问题：
1.农民工是否享受工伤保险待遇？
“农民工”不是一个严格的法律概念，只是对农村进城务工人员的一个称呼。
劳动法上只有“劳动者”概念，农民工属于劳动者，依法享有劳动者所享有的一切权利，包括享有工伤保险待遇的权利。
《工伤保险条例》规定，所有与用人单位建立劳动关系的劳动者都享有工伤保险的权利，用人单位应当为包括农民工在内的职工缴纳工伤保险费。
劳动和社会保障部在二○○三年三月二十日给最高人民法院民事审判第一庭的《关于农民工适用劳动法律有关问题的复函》中规定，“凡与用人单位建立劳动关系的农民工（包括农民轮换工），应当适用《劳动法》。发生工伤事故的，应适用《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发［1996］266号）”。
因此，按照同工同酬原则以及《工伤保险条例》有关规定，工伤职工享受工伤保险待遇是一致的，并不因为身份（如农民工）的不同而有区别。
2.保姆是否享受工伤保险待遇？
认定为工伤的前提条件是存在劳动关系。
保姆在工作中受伤是否认定为工伤，关键看是否存在劳动关系：
（1）与家政公司存在劳动关系，受家政公司委派从事家务工作的保姆，在工作中受伤属于工伤，依法享受工伤保险待遇；
（2）经中介公司介绍或者自行与雇主建立家政雇佣关系的保姆，因不存在劳动关系，在工作中受伤不属于工伤，不能享受工伤保险待遇；但可以按照雇主责任直接要求雇主承担人身损害赔偿民事责任。
3.自由职业人员能否享受工伤保险待遇?
自由职业人员是指无业人员或者无固定工作单位的人员。
根据《工伤保险条例》的规定，自由职业人员不属于《工伤保险条例》适用范围，不能享有工伤保险待遇。
【律师提示】
自由职业人员属于灵活就业人员，因不存在劳动关系，不享有工伤保险待遇。
4.职工个人是否需要缴纳工伤保险费？
《工伤保险条例》第10条第一款规定，“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费”。
《劳动保障部关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》第1条规定，“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任”。
【律师提示】
职工个人不缴纳工伤保险费，工伤保险费由用人单位全额缴纳。
5.工伤认定有哪些要素？
工伤认定有工作时间要素、工作场所要素、工作原因要素、主观过错要素等。
（1）工作时间要素：工作时间是指法律规定或者单位要求职工工作的时间；用人单位规定实行不定时工作制的，是指单位确定的工作时间。
A.构成工伤限于发生在工作时间内的事故伤害；
B.在工作时间以外的事故伤害一般不构成工伤。
（2）工作场所要素：工作场所是指职工日常工作所在的场所，以及领导临时指派职工从事工作的场所。
A.构成工伤限于发生在工作场所内的事故伤害；
B.在工作场所以外的事故伤害一般不构成工伤。
（3）工作原因要素：因工作原因受到事故伤害或者患职业病,构成工伤。
虽然不在工作时间、工作场所之内，但是只要事故伤害与工作有关，是因执行职务或者业务的原因而发生，也构成工伤。
（4）主观要素：除了劳动者本人故意造成事故伤害以外，即使劳动者有过失或者重大过失，仍然认定为工伤。
（5）其他：特殊情况下构成工伤，仅限于《工伤保险条例》规定的特殊情形。
【律师提示】
工伤认定的关键要素是①工作时间、②工作场所、③工作原因三要素。
6.哪些情形应当认定为工伤？
根据《工伤保险条例》第14条规定，以下7种情形应当认定为工伤：
（1）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
（2）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
（3）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
（4）患职业病的；
A.职业病指劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质以及其他有毒有害物质等因素而引起的疾病。
B.患职业病一定是在“工作时间”、“工作场所”、“工作原因”受到的伤害。
（5）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
（6）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；
（7）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
【律师提示】
应当认定为工伤的法定情形，均具备狭义或广义的工作时间、工作场所、工作原因要素。
7.哪些情形视同工伤？
根据《工伤保险条例》第15条规定，职工有下列三种情形之一的，视同工伤：
（1）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；
（2）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；
（3）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
【律师提示】
①视同工伤和认定为工伤在工伤保险待遇上没有任何区别。
②因公益原因视同工伤没有工作时间、工作地点和工作原因的要求和限制。
③伤残军人旧伤复发视同工伤，不能享受一次性伤残补助金；只能享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。
8.从事预备性、收尾性工作认定为工伤，应当具备哪些条件？
《工伤条例》第14条第（二）项规定，“工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的”，应当认定为工伤。
（1）工作时间条件：必须是在“工作时间前后”（属于广义工作时间）受到事故伤害的。
（2）工作场所条件：必须在工作场所内受到事故伤害的；如果不在工作场所内不得认定为工伤。
（3）工作原因条件：必须是从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；如果是从事与工作无关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害，不得认定为工伤。
【律师提示】
必须同时具备①“工作时间前后”、②“在工作场所内”、③“从事与工作有关的预备性或者收尾性工作”三个条件，受到伤害才能认定为工伤；否则不得认定为工伤。
9.意外伤害认定为工伤，需要具备哪些条件？
《工伤条例》第14条第（三）项规定，“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”，应当认定为工伤。
根据规定，“因履行工作职责受到暴力等意外伤害”中的因履行工作职责受到暴力伤害是指受到的暴力伤害与履行工作职责有因果关系。
暴力等意外伤害认定为工伤，必须同时具备以下条件：
（1）职工受到伤害包括受到暴力伤害和受到意外伤害；
（2）职工受到伤害必须是因履行工作职责所致，即受到的暴力伤害与履行工作职责有因果关系；
（3）职工因履行工作职责受到伤害必须是在“工作时间和工作场所内”。
【律师提示】
①职工在“工作时间和工作场所内”受到暴力等意外伤害，但不是因为履行工作职责所致，不能认定为工伤；
②职工虽因履行职责受到暴力等意外伤害，但不是在“工作时间和工作场所内”,不能认定为工伤；如果符合公共利益条件，可以“维护国家利益、公共利益活动中受到伤害”为由，视同工伤处理。
9.因工外出认定为工伤，需要具备哪些条件？
《工伤条例》规定，“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”，应当认定为工伤。
因工外出认定为工伤，需要具备以下条件：
（1）必须是因工外出。
A.因工外出是指职工在本单位工作范围内以外，包括职工不在本单位工作范围以内但是在本地区范围内；以及职工不在本单位工作范围以内而到外地区去。
B.职工因工外出的原因包括由于工作需要，职工被领导指派到本单位以外工作；以及职工为了更好地完成工作，自己到本单位以外从事与本职有关的工作。
(2)必须是由于工作原因发生以下情形之一：
A.直接或者间接受到事故伤害、暴力伤害或者其他形式伤害；
B.发生事故下落不明。
【律师提示】
因工外出受到伤害或者发生事故下落不明，必须是由于工作原因才能认定为工伤；如果不是由于工作原因而是由于个人原因，则不能认定为工伤。
10.突发疾病死亡视同工伤，需要具备哪些条件？
《工伤条例》第15条第（一）项规定，“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”，视同工伤。
《劳动和社会报障部关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》第3条规定，“突发疾病”包括各类疾病；“48小时”的起算时间以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。
（1）职工在工作时间和工作岗位突发疾病视为工伤，必须符合以下三个条件：
A.在工作时间和工作岗位；
B.突发疾病；
C.突发疾病死亡或者48小时内死亡。
（2）不能视同工伤的情形：
A.在工作时间和工作岗位突发疾病在48小时以后死亡的，不能视同工伤；
B.在工作时间和工作岗位突发疾病导致瘫痪、成为植物人等但没有死亡的，不能视同工伤。
（3）职工在工作时间和工作岗位突发疾病致残，如果是因为工作原因如过度紧张、疲劳等导致突发疾病的，可以“工作时间”、“工作场所”、“工作原因”为由认定为工伤。
【律师提示】
①工作期间发病是否构成工伤，以发病原因是否因工作原因所引起作为认定标准。
②《工伤保险条例》以在48小时以内死亡作为视同工伤的认定标准。该规定极其不合理，似有鼓励48小时内死亡的道德风险。但在《工伤保险条例》修改之前，只能依法进行工伤认定。
11.哪些情形不得认定为工伤或者视同工伤？
根据《工伤保险条例》第16条规定，职工有下列三种情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：
（1）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；
（2）醉酒导致伤亡的；
（3）自残或者自杀的。
【律师提示】
不得认定为工伤或者视同工伤包括五种情形：①犯罪行为；②违反治安管理处罚法行为；③醉酒(不包括饮酒、酒后)；④自残行为；⑤自杀行为。
12.单位驾驶员发生交通事故，能否认定为工伤？
最高人民法院关于工伤认定法律适用的请示的答复规定，“司机因公外出造成交通事故，未构成交通肇事罪，也不属于自杀、酗酒、蓄意制造交通事故的，应认定为工伤”。
单位驾驶员发生交通事故能否认定为工伤，取决于以下关键要素：
（1）驾驶员是否受到治安管理处罚。
如果司机发生交通事故，只是受到公安交通管理部门依据《中华人民共和国道路交通安全法》及其实施条例处罚，而非依据《中华人民共和国治安管理处罚法》的处罚，则司机并没有受到治安处罚，可认定为工伤。
（2）驾驶员发生交通交通事故是否因为醉酒引起。
驾驶员饮酒或者酒后驾车但是没有达到醉酒程度，或者发生交通事故与醉酒无关，可以认定为工伤。
（3）驾驶员发生交通事故是否构成交通肇事罪。
如果没有构成交通肇事罪，可以认定为工伤；构成犯罪的，不能认定为工伤。
（4）驾驶员发生交通事故是否存在自杀、蓄意制造交通事故情形。如果不存在上述情形，则可以认定为工伤。
【律师提示】
①无证驾驶发生交通事故可以认定为工伤。
司机因公外出无证驾驶造成交通事故，未构成交通肇事罪，也不属于自杀、酗酒、蓄意制造交通事故的，应认定为工伤。
②发生交通事故不论司机是否认定为工伤，对于车上的人员只要符合工伤认定条件的，仍应当认定为工伤。
14.职工在工作中违章操作负伤，能否认定为工伤？
根据《工伤保险条例》第16条规定，不得认定为工伤或者视同工伤只限于三种情形，即因犯罪或者违反治安管理伤亡的、醉酒导致伤亡的、自残或者自杀的。
职工在工作中违章操作，只要不属于上述三种情形之一，均应当认定为工伤。
但是，“蓄意违章”属于故意行为，不应当认定为工伤。
【律师提示】
工伤损害赔偿责任适用无过错责任原则。
①工伤认定与职工主观过失无关。
②工伤认定与不得认定为工伤或者视同工伤的排除事项有关。
13.在单位组织的旅游活动中发生意外伤害，能否认定为工伤？
单位组织的旅游活动属于单位福利，不涉及工作原因，因此不能认定为工伤。
但是，在单位组织的旅游活动中，单位安排在旅游活动中从事接待工作的职工，如果符合工伤认定条件的，则可以认定为工伤。
另外，从事导游工作的职工在工作中发生意外伤害，可以认定为工伤。
【律师提示】
①在单位组织的福利旅游活动中发生意外伤害，因缺乏“工作原因”而不能认定为工伤。
②虽然是旅游活动，但是如果是由于“工作原因”受到意外伤害，则可以认定为工伤。
14.陪客户跳舞、陪酒导致伤亡的，能否认定为工伤？
陪客户跳舞能否认定为工伤，关键在于是否为“工作时间”、“工作场所”以及“工作原因”。
如果在单位组织跳舞活动被单位安排陪舞受伤，则属于“工作时间”、“工作场所”和“工作原因”，可以认定为工伤。
陪酒导致住院或者死亡认定为工伤目前有很大难度，除非用人单位在规章制度或者岗位职责中明确规定该职工有陪酒的工作职责，否则不能认定为工伤。
【律师提示】
陪舞、陪酒因不具备“工作原因”要素，很难认定为工伤。
15. 在单位食堂就餐发生食物中毒，能否认定为工伤？
在单位食堂就餐发生食物中毒能否认定为工伤，目前《工伤保险条例》规定不明确，实践中各地认定情况也各不相同。
【律师提示】
①在单位食堂就餐发生食物中毒不论是否认定为工伤，责任均在用人单位。
②如果不能认定为工伤，职工可以用人单位为被告提起人身损害赔偿诉讼。
16.患精神病能否认定为工伤？
如果精神病疾患是因为外力重击由脑部受损或病变引起，且符合工伤认定其他要素的，应当认定为工伤。
在工作中受惊吓引起精神分裂症，现代医学已经查明其发病风险是父母所提供的基因起至关主要作用，受惊吓只是精神分裂症的诱因。因此，工作中受到精神伤害不能认定为工伤要求工伤医疗待遇和工伤赔偿。
【律师提示】
①“物理性”引起的精神病，如果符合工伤认定条件应当认定为工伤；
②“精神性”引起的精神病，一般不能认定为工伤。
17.用人单位应当在多长期限内申请工伤认定？
《工伤条例》第17条规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内（遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长）向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。
（1）用人单位申请工伤认定的期限为30日；特殊情况经劳动行政部门同意可以适当延长。
（2）用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请，从事故伤害发生之日或职业病确诊之日起到劳动保障行政部门受理工伤认定申请之日止期间发生的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。
【律师提示】
①用人单位应当在30日内申请工伤认定。
②用人单位超过规定期限申请工伤认定的，劳动保障行政部门将不予受理，并承担工伤待遇有关费用。
18.工伤职工或者其直系亲属、工会组织应当在多长期限内申请工伤认定？
《工伤条例》第17条第二款规定，“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请”。
（1）用人单位未按照规定提出工伤认定申请，工伤职工或者其直系亲属、工会组织申请工伤认定的期限为事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内。
（2）用人单位未按规定为职工提出工伤认定申请，受到事故伤害或者患职业病的职工或者其直系亲属、工会组织提出工伤认定申请，职工所在单位是否同意(签字、盖章)，不是必经程序。
（3）用人单位和工伤职工或者其直系亲属、工会组织均未按照规定期限提出工伤认定申请，劳动保障行政部门将不予受理工伤认定申请，工伤职工将丧失认定工伤和享受工伤保险待遇的权利。
【律师提示】
①工伤职工或者其直系亲属、工会组织申请工伤认定，以用人单位未按规定期限提出工伤认定申请为前提条件。
②根据规定，有权申请工伤认定的“工会组织”包括职工所在用人单位的工会组织以及符合《中华人民共和国工会法》规定的各级工会组织。
19.工伤认定申请应当提交哪些材料？
根据《工伤保险条例》规定，提出工伤认定申请应当提交下列材料：
（1）填写《工伤认定申请表》。
工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。
（2）提交劳动关系证明材料。
提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料,即劳动合同文本复印件或者其他建立劳动关系的有效证明。
（3）提交医疗证明材料。
提交医疗诊断证明，或者职业病诊断证明书（职业病诊断鉴定书）。
（4）申请人提供材料不完整的，劳动保障行政部门应当当场或者在15个工作日内以书面形式一次性告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。
申请人按照书面告知要求补正材料后，劳动保障行政部门应当受理。
20.工伤认定应当向哪个机构申请？
工伤认定的机构是统筹地区的劳动保障行政部门，即工伤应当由统筹地区的劳动保障行政部门作出认定。
工伤保险基金实行全市统筹的设区市劳动保障行政部门可以委托县（市、区）劳动保障行政部门承担工伤认定的具体工作。
【律师提示】
工伤认定主体是设区市劳动保障行政部门。
21.工伤认定如何分配举证责任？
《工伤条例》第19条第二款规定，“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任”。
工伤认定的实行举证责任倒置原则。
（1）职工或者其直系亲属应当举证证明其存在劳动关系，并且因为工作受到伤害。
（2）用人单位对不认为是工伤实行举证责任倒置：
A.职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，用人单位应当举证证明该职工受到的伤害不是在工作时间、工作地点或者并非工作原因所导致伤害；
B.用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。
【律师提示】
用人单位不认为是工伤的，应当对自己的主张承担举证责任。
22.工伤认定决定作出期限为多长？
《工伤条例》第20条第一款规定，“劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位”。
因此，工伤认定的决定作出期限为60日，没有延长规定。
【律师提示】
工伤认定决定应当书面通知申请人和关系人。
工伤认定法律文书的送达按照《民事诉讼法》有关送达规定执行：
①送达期限：自工伤认定决定作出之日起20个工作日内；
②送达对象：送达工伤认定申请人、受伤害职工（或其直系亲属）、用人单位、社会保险经办机构（抄送）。
23.什么是劳动能力鉴定？
劳动能力鉴定又称为伤残鉴定，是指劳动能力鉴定机构对劳动者在职业活动中因工负伤或者患职业病后，根据工伤保险法规规定，在评定伤残等级时通过医学检查对劳动功能障碍程度（伤残程度）和生活自理障碍程度做出判断结论。
“劳动功能障碍分为10个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级，而生活自理障碍分为3个等级：
A.生活完全不能自理；
B.生活大部分不能自理；
C.生活部分不能自理。
24.如何申请劳动能力鉴定（伤残鉴定）？
《工伤保险条例》第21条规定，“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定”。
《工伤保险条例》第23条规定，“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料”。
25.劳动能力鉴定如何收费？
《工伤保险条例》第12条规定，“工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，用于本条例规定的工伤保险待遇、劳动能力鉴定以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付”。
【律师提示】
①各地劳动能力鉴定费的收费标准基本上都在200－500元之间。
②劳动者不承担初次劳动能力鉴定费用；但提出劳动能力鉴定申请的劳动者有预先垫付鉴定费的义务。
③重新鉴定的鉴定费由申请人预先垫付。
A.重新鉴定结论和初次鉴定结论一致的，由申请人承担；
B.重新鉴定结论和初次鉴定结论不一致的，由初次鉴定的劳动能力鉴定委员会承担。
④与鉴定相关的其他费用按照鉴定费规定承担。
主持人：本次节目已接近尾声，再次感谢姜律师做客直播间。节目之后，听众朋友有法律问题可直接拨打咨询电话：13013900543，也可以登录宿迁律师网WWW.SQ148.CN留言。
姜律师：再见。
江苏宏亮律师事务所
姜亚春律师
2010年3月7日
姜律师简介：
姜亚春律师，南京大学法学院本科毕业，南京大学法学学士，资深律师，中华全国律师协会会员、江苏律师协会会员，籍贯江苏，从事律师工作以来，姜律师一直执业于江苏省宿迁市宏亮律师事务所。
姜亚春律师在承接刑事案件、民事案件、商事案件等大量个案的同时还担任多家企事业单位的法律顾问，主要有：以江苏金鑫建材有限公司（金鑫集团）为代表的公司企业法律顾问； 以宿迁市工人医院、宿迁市博爱医院为代表的事业单位法律顾问；以宿迁日报（壹周刊）、宿迁人才网为代表的媒体报刊、大型知名网站法律顾问。
