宿迁律师网姜亚春律师
所谓证明责任是指引起法律关系发生、变更或者请求消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。民事诉讼法设置证明责任的目的是为了防止法院拒绝裁判。这是因为，在司法最终解决原则下，国家不容许法院拒绝对民事纠纷作出裁判。从认识角度出发，无论是在辩证主义还是职权调查主义，民事诉讼中均难免出现案件事实处于真假不明的情形。虽然法院对事实的真伪无法作出主观确定，但不能以此为由拒绝对案件作出裁判。所以，客观形势要求法院通过一种装置将真伪不明的事实拟制成“真”或“伪”并作出裁判。证明责任就是这样一种装置。在真伪不明时，法律上规定由谁承担由此带来的不利后果就是所谓证明责任的分配。《证据规定》第2条对证明责任作出了明确的规定，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负责举证责任的当事人承担不利后果。
一、理解证明责任应注意的问题
在我国以什么思想和规则来确定证明责任的分配标准，仍然是民事诉讼法学界及司法界共同研究的新课题。根据我国的立法实践和司法实践状况，我们认为明确和建立有中国特色的证明责任分配的指导思想和法则势在必行。这就要求法院在证明责任的实施过程中，应持审慎态度。1、证明责任是一种不利的后果，这种后果只在作为裁判的基础的主要事实（法律要件事实）真伪不明时才发生作用。这种意义上的证明责任是一种作为结果责任的证明责任，也称为客观证明责任，而不是应当进行证明活动的行为责任。2、真伪不明是证明责任发生的前提。如果作为裁判的事实是确定的，就不会发生承担证明责任的后果。真伪不明是一种状态，是指因为当事人没有证据或有证据不能证明到使法官能确信该待证事实存在与否的状态。法官在无法确定作为裁判基础的事实存在与否的时候，法官就要考虑根据法律规定应当由谁来承担因为该事实不明所带来的法律后果。例如，在借贷关系的诉讼中，如果债权人已经证明没有清偿，法院当然判决债务人返还，债权人胜诉。相反，债务人证明已经清偿，法院则驳回诉讼请求，债务人胜诉，这两种情形均不存在证明责任后果的问题。但债权人没有能够证明债务人没有清偿债务，债务人也没有能够证明已经清偿，即债务人是否清偿债务的事实处于真伪不明时，就存在应当裁判由哪一方当事人承担后果的问题。因此，证明责任由谁承担的规定作为一种规范，其作用就在于当事实真伪不明时指导法院如何作出裁判。3、真伪不明的事实是指作为裁判依据的主要事实，不涉及间接事实和辅助事实，因为法院只要对主要事实的存在与否作出认定，应能够决定是否适用实体法规定，进而作出裁判，就不会发生真伪不明的情形。4、法院不是证明责任承担的主体，证明责任是对当事人的一种不利后果。而且，在针对单一诉讼请求时，证明责任还只能由一方当事人承担，而不可能由双方当事人各自承担。因为法院在真伪不明时，只能作出一种裁判，要么对原告不利，要么对被告不利，这种不利是无法由双方当事人分担或共担的。5、证明责任不同于主张责任。主张责任也是一种后果，是指当事人如果没有向法院提出对自己有利的事实将可能承担不利后果。主张责任不是一种基于对某主要事实不能证明所要承担的不利后果。主张责任承担的原因在于，因为当事人没有对该事实加以主张，法院也就无法知道该事实的存在，也就不能将该事实作为裁判的依据，从而导致没有主张的当事人承担不利的后果。6、证明责任由哪一方当事人承担是由法律、法规或司法解释预先确定的，因此在诉讼中不存在原告与被告之间相互转移证明责任的问题。例如，在请求返还借贷的诉讼中，关于借贷关系成立事实的证明责任始终都在请求还贷人一方。在法庭上，法官在原告陈述证据后，让被告陈述证据或对原告证明的反驳并不是证明责任的转移，只是当事人陈述证据的转换。7、应当注意作为一种不利后果的证明责任与当事人对自己的主张提出证据加以证明的关系。当事人提出证据对自己的主张加以证明是当事人的一种权利，即使该当事人对特定的事实的证明不承担证明责任，当事人也可以对该特定的事实提出证据加以证明。例如，已经还款事实的证据责任在借款人一方，如果关于是否还款事实真伪不明时，还款人要承担相应的不利后果即败诉。但借款人也可以收集、提出证据证明借款没有还款，以便在诉讼中争取主动，使没有还款的事实处理确切无误的状态，此时，法院也就无须适用证据责任的规则作出判决。权利人在诉讼中应当主动使自己权利存在的事实处于确定的状态，而不是被动的等待权利存在的事实处于真伪不明的状态，然后适用证明责任的规则。8、证明责任是一种拟制或假定。拟制或假定负有证明责任的当事人没有能够证明时，该事实不存在，并依此让负有证明责任的当事人承担不利后果。但不能证明并不等于该事实就是真的不存在，因此，证明责任规则的适用应当是在法官对所有证据方法都已经穷尽以后，自己不能作出该事实的存在与否的判断时才能适用。在审理中法院应当注意尽可能地不适用证明责任的规则，因为证明责任作为一种不利后果的承担毕竟是在一种拟制或假定的前提下决定的。在我国民事审判实践中，存在着简单地适用证明责任规范的做法，而不是尽量综合考虑案件的证据资料解决主要事实真伪不明的问题。这一点值得我们注意。9、证明责任是在民事诉讼中，当作为裁判基础的法律要件事实处于真伪不明的状态时，指引法院裁决由一方当事人承担相应的不利后果。因此，证明责任仅发生于诉讼（裁判）阶段，在执行阶段不发生证明责任负担的问题。在执行中，债务人是否有可供执行的财产，是由申请人提供证据加以证明，还是由法院查明，并不是证明责任的问题。不能把申请人没有能够证明存在被执行人的财产的后果认为是证明责任。因此，那种认为执行阶段中也存在证明责任的观点是不正确的。10、在理解证明责任时，还注意当事人提出证据的权利与证明责任的关系。对某一主要事实，该当事人即使不承担证明责任，但自然有权主动对该事实加以证明。因为一旦证明，法院就可直接裁决，无须适用证明责任的规范。该事实的证明责任在对方，意味着自己没有证明该事实时，也不会承担因该事实处于真伪不明所带来的不利后果。
二、证明责任的分配问题
现代法律将证明责任分配的法则一般都分别规定在民事诉讼法和民事实体法中。例如，我国《民事诉讼法》第64条第1款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《意见》第74条根据《民法通则》第123条、第127条规定承担民事责任的内容规定了在6种侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负担证明责任。首先，证明责任分配要服务于民事诉讼法所规定的任务。其次，证明责任分配要坚持诉讼权利平等原则。再次，使法院作出的裁判达到公正和正义。最后，还要服从经济的原则。我国证明责任分配的法则，不能完全照搬证明责任分配的传统学说，也不能对有参考价值的法律要件分类说和新说不取其所长，但必须从我国证明责任分配的实践情况出发。
（一）证明责任分配的原则。长期以来，在民事诉讼中人们最为熟悉的一个命题是“谁主张，谁举证”，这个命题也被许多人当作证明责任分配的原则。该命题来源于民事诉讼法第64条第1款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但实际上，“谁主张，谁举证”这一命题如果没有具体的关于证明责任的规定和分配制度作为基础或支撑，就是十分空洞而没有意义的，只有在最高人民法院的《证据规定》颁布以后，才具有了实在的意义。因为，其一，该命题并没有明确“当事人对自己的主张”属于何种主张。即是权利主张，还是事实主张。而权利主张总是通过事实主张来实现的，只有事实主张才存在证明的问题。当事人提供的事实，法院适用法律是诉讼的基本原则。其二，即使我们将当事人的主张限定为事实主张，还必须回答两个问题：第一，提出事实主张的当事人，一定要承担证明的责任吗？第二，民事诉讼法第64条第1款所指出的责任，究竟应当是一种什么意义上的责任，是一种一般意义上的要求？还是一种不利的法律后果？
首先，事实主张可分为积极的主张，一般而言，积极主张是指认定一定事实或现象发生或存在的主张。问题在于，如果事人提出的属于消极主张，是否也应当对此提出的消极主张加以证明呢？例如，主张不存在借贷关系的事实，而我们知道，对于没有发生或存在的事实，当事人要加以证明，在许多情况下是非常困难的。其次，一方当事人提出自己的主张以后，相应的，对方也要主张，那么对于同一事实的相反主张，谁来证明呢？如果是各自都要证明的话，那么，在双方都没有能够证明时，如何处理呢？例如一方当事人主张没有还钱，而另一方主张已经还钱，在双方都没有能够证明自己提出的主张时，法院判哪一方的主张不成立呢？最后，当事人总是在诉讼中主张某种特定权利或法律，而该权利或法律关系存在与否有相应的诸多事实，那么，所有支持其当事人权利主张的事实都应当由权利主张者提出该事实来证明吗？例如，权利人主张权利没有超过诉讼时效这一事实，这一事实应当由主张者来加以证明吗？这些问题又和前面的问题有关，即民事诉讼法第64条第1款所指的“责任”究竟是什么含义的问题。是指如果没有加以证明，该主张就不能成立，还是其他意思？如果是没有能够证明就不能成立的话，就遇到了上述提到的问题，一方肯定，一方否定，而双方都没有证明时，谁的主张不能成立的问题。因此，《证据规定》中推出关于证明责任分配的一般原则。首先把待定事实分为三类：产生或者存在权利的事实、妨碍权利产生的事实和权利消灭的事实。谁主张相应的事实，谁就应当对该事实加以证明，在该事实真伪不明时，没有能够证明这一事实的一方就要承担相应的法律后果，如果主张的是权利发生或存在事实，其后果就是主张的权利不能成立，通常是败诉。主张上述事实的当事人就应当对其相应的事实加以证明，这就是民事诉讼证明责任的分配原则。只有在这个意义上，“谁主张，谁举证”才能成为一个正确的命题。
（二）举证责任的倒置。证明责任的倒置总是相对于证明责任分配的原则及“正置”而言的。在大陆法系，证明责任倒置是相对于法律要件分类说而言，是对法律要件分类说分配原则的倒置。证明责任倒置必须有法律的规定，法官不可以在诉讼中任意将证明责任分配加以倒置。举证责任由事实的主张者承担，即“谁主张，谁举证”，是举证责任的一般原则。但任何原则均有例外。在某些案件的诉讼中，如果仍按这一原则去要求主张事实的人承担举证责任，他们则客观上难以或根本无法提供证据。对这些案件，如原告提出侵权事实，被告否认的，由被告负责举证，而不是由主张积极事实的原告负责举证。理论上称为举证责任倒置。其理论依据是：1、自人类社会进入工业社会以来，在民法领域，出现了许多新类型的侵权行为。在这些侵权行为中，侵害者一般都拥有相对丰富的专业知识，掌握着有关证据。而被侵害的一方则往往是普通公众，他们可能既不知晓有关损害原因，也无法掌握有关材料，他们在诉讼中难以提供侵权人应负责的充分证据。在这种情况下，仍坚持由原告举证，则无疑使被侵害者败诉，为充分保护弱者的权利，体现法律的公平合理，实行举证责任倒置是完全必要的。2、有利于预防损害的发生，迫使被告提高技术水平，加强安全管理，尽最大限度地注意义务，防止和减少损害的发生。举证责任倒置的情形在我国实体法中已有明确规定，主要是法律规定适用无过错归责原则，过错推定责任原则等严格责任中。但随着人类社会向知识经济时代的迈进，特殊侵权案件越来越多，举证责任倒置的适用范围已不能适应司法实践。产品质量侵权、共同危险行为致人损害、医疗事故侵权、专利侵权、劳动争议等案件也被司法实践确立适用举证责任倒置。但在具体适用中存在一些误解，主要将举证责任全部推向被告一方，并要求承担终级的举证责任。笔者认为，举证责任倒置也会发生举证责任的转移。首先，原告必须举出作为一个诉能够成立的必要证据，否则被告的举证证明就失去了合理的前提。这方面的证据主要包括：原告权利受损的事实及受损程度的证据；原告权利受损原因方面的证据；有关致害源的证据等。其次，如被告证明自己无过错或损害系原告或第三人故意所为导致的情况下，举证责任则重又转移到原告，原告同样负有举证义务。
